明确！“打飞机”不入罪，但应行政处罚

明确！“打飞机”不入罪，但应行政处罚

2017-07-26 来源：法治搬运工

当事人信息

上诉人（原审原告）谢某某，女。

上诉人（原审原告）周某某，男。

两上诉人委托代理人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吉首市公安局，住所地吉首市人民北路57号。

法定代表人张任平，该局局长。

委托代理人罗文辉，吉首市公安局民警。

委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。

审理经过

上诉人谢某某、周某某因与被上诉人吉首市公安局治安行政强制及行政赔偿一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101行初7号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年5月开始，原告谢某某、周某某二人共同经营位于吉首市XX休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、盐浴项目包含为他人提供手淫服务（俗称打飞机）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。

2013年9月18日，被告吉首市公安局以原告谢某某和周某某二人涉嫌容留、介绍妇女卖淫为由进行刑事立案侦查。该案经被告侦查终结后移送吉首市人民检察院审查起诉。

经审查后，吉首市人民检察院于2015年5月13日作出“吉检公诉刑不诉（2015）3、4号《不起诉决定书》”，认为谢某某、周某某虽然实施了容留、介绍妇女为他人提供手淫服务的行为，但是，容留、介绍妇女为他人提供手淫服务的行为不属于刑法明文规定的犯罪行为，决定对谢某某、周某某不起诉。并建议被告对谢某某、周某某依法作出相应的行政处罚，同时对扣押的25万元依法处理。

2015年7月29日，被告作出吉公（乾）决字（2015）第1190号、1191号《公安行政处罚决定》认定“2011年5月至2013年9月18日，周某某、谢某某合伙在吉首市XX路开始经营XX休闲城，容留多名妇女在该休闲城内为客人提供手淫服务的卖淫行为，每次收费一百三十元，其从中抽取百分之五十的提成，共获利250000元”，对原告拘留15日不予执行。同日，被告作出吉公（乾）缴字（2015）0391号追缴物品清单，对原告违反治安管理所得的75800元予以追缴。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明。被告于2016年1月27日作出吉公（乾）补决（2016）01号补正决定书，对吉公(乾)缴字（2015）0391号追缴物品清单适用法律条款作出补正。

一审法院认为

原审认为，本案的争议焦点是

1.被告吉首市公安局对原告经营的休闲城妇女提供手淫服务行为认定为卖淫行为是否准确；

2.被告吉首市公安局作出的行政处罚行政行为是否合法；3.关于违法所得25万元认定问题。

关于焦点1，公安部2001年2月18日以公复字（2001）4号作出批复：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财务等媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。原告经营的休闲城提供的手淫服务行为，严重扰乱社会治安，败坏社会风气，具有严重的危害性，可以参照该批复定性为卖淫行为，原告提供场所容留、介绍妇女卖淫，依法应当受到处罚。

关于焦点2，被告对原告容留、介绍妇女卖淫进行刑事立案侦查，该案经被告侦查终结后移送吉首市人民检察院审查起诉，经审查后，吉首市人民检察院作出了《不起诉决定书》。

虽然原告的行为尚不构成刑事处罚，但是应当按照《中国人民共和国治安管理处罚法》的规定进行治安处罚，被告的行为符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定。被告作出行政处罚前，履行了案件审批、调查、告知等程序，作出的吉公（乾）决字（2015）第1190号、1191号《公安行政处罚决定书》行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序正当。关于焦点3，被告对原告容留、介绍妇女卖淫行为刑事立案侦查，在侦查过程中，XX休闲城经营管理者谢某某与周某某均对容留、介绍妇女卖淫的事实以及违法所得为25万元的事实供认不讳，该证据在案件转为行政案件后可以使用。本案被告作出的吉公（乾）缴字（2015）0391号追缴物品清单追缴原告违法所得为75800元，在被告作出的吉公（乾）缴字（2015）0392号追缴物品清单追缴的违法所得为174200元，共计25万元。对此一审法院予以认定。被告作出追缴物品清单符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十七条规定。故对原告诉请，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回原告谢某某、周某某的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人谢某某、周某某不服一审判决上诉称:

一、两上诉人合伙经营的XX休闲城，提供的洗盐浴服务不属于容留妇女卖淫的违法行为，被上诉人作出的吉公（乾）缴字（2015）0391号追缴物品清单缺乏事实和法律依据，原审判决认定被上诉人的行政行为认定事实清楚确有错误，理应依法撤销并改判。《治安管理处罚法》第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。该条规定仅将引诱、容留、介绍他人卖淫的违法事实作为处罚的理由；既然只将卖淫作为处罚的法定理由要件，那么只应该将卖淫行为限定于“以金钱为媒介，与他人发生性交关系的行为”；而性交又必须以性器官相接触为必要的前提条件。上诉人经营的XX休闲城的服务员为客人提供洗盐浴的服务，并没有与客人发生性交的行为存在。被上诉人在法律、行政法规和部门规章均没有将前述为客人洗盐浴的行为明确规定为卖淫行为的情况下，运用已明文禁止的类推解释，人为的扩大了应受处罚的种类和范围。《行政处罚法》第3条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见两上诉人合伙经营的XX休闲城不存在违反《治安管理处罚法》67条规定的容留妇女卖淫的违法行为，原审判决违法引用公安部的内部批复作为认定被诉行政行为合法的依据，确系认定事实和适用法律错误理应依法撤销并改判。

二、被上诉人引用《治安管理处罚法》第11条第1款作为吉公（乾）缴字[2015]0391号追缴物品清单追缴两上诉人共同的75800元的法律依据确有错误，原审判决仅以被上诉人于上诉人起诉后补正为由认定原行政行为合法确有错误，理应依法撤销并改判。《治安管理处罚法》第11条第1款规定：办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。本案中，两上诉人被被上诉人追缴的75800元，根本不属于《治安管理处罚法》第11条第1款规定的任何一种情形。被上诉人作出吉公（乾）缴字[2015]0391号追缴物品清单追缴两上诉人75800元，适用的法律依据确有错误。按照行政诉讼法的相关规定，被上诉人于两上诉人起诉后擅自将其原已引用该法条的第1款变更为第2款的行为，更不能作为认定其行政行为合法的法定依据，而只能证明被上诉人已承认了自己适用法律的错误。因此原审判决仅以被上诉人于上诉人起诉后补正追缴的法律依据为由认定原行政行为合法确有错误，理应依法撤销并改判。

三、原审判决无视被上诉人在没有证据认定追缴上诉人缴纳的75800元属于违法所得，在缺乏相应的证据证明的情况下草率认定被诉行政行为合法，确系认定事实错误，理应依法予以撤销。纵观全案，被上诉人据以认定两上诉人共同违法所得的证据只有两上诉人在已被撤销的刑事案件中的所谓的“讯问笔录”和未经鉴定机构依法进行会计审计、鉴定的所谓账本。如前所述，两上诉人被被上诉人采取刑事强制措施后，由于人身自由受到限制、在意思表示不自由及因被上诉人的工作人员告知交钱后可被释放和可继续开业经营等条件下，并按照经过双方多次协商确定的数额，根本不能作为认定两上诉人获得违法所得的有效证据，且两上诉人已于原审当庭表示根本没有获得25万元的违法所得。被上诉人将未经专业的鉴定机构依法进行会计审计、鉴定的所谓账本作为追缴依据，更是不能让人信服，据此得出的违法所得根本不具有准确性和严谨性可言。原审判决对此置若罔闻确有错误。

四、原审判决无视被上诉人未在规定的时限内作出具体行政行为，程序违法的实际情况，判决认定其行政行为合法确有错误。《治安管理处罚法》第22条规定：违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。根据前述规定，如假设上诉人确实存在违法行为，被上诉人也应于违反治安管理行为发生之日起计算6个月内发现并处罚，如在前述期限内被上诉人未立案也未处罚的理应视同未发现，将不能再处罚。因为按照《刑法》规定的但书的表述习惯，前述法条如有除外情况也应以但书的方式述明。可见，既然该条没有规定不应适用该条的除外条件且已明确规定了起算时间，就应当严格按照6个月的期间来认定是否已被发现的问题。被上诉人未在规定的处罚时限内作出具体行政行为，追缴程序违法理应依法撤销。原审判决认定其行政行为合法确有错误。

五、原审判决认定被上诉人以吉公（乾）缴字[2015]0391号追缴物品清单追缴两上诉人75800元违法所得，不是行政处罚确有错误，理应依法予以撤销。《治安管理处罚法》第3条规定：治安管理处罚的程序，适用本法的规定，本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。《治安管理处罚法》第10条同时规定：治安管理处罚的种类分为：（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定：行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。可见，在特别法没有规定的情况下应当适用一般法的规定，在本案中既然特别法没有规定，而一般法已将没收违法所得、没收非法财物作为行政处罚的种类的情况下，被上诉人至今为止仍认为其作出的吉公（乾）缴字[2015]0391号追缴物品清单追缴上诉人的75800元的行为是行政强制措施不是行政处罚，严重违背了《治安管理处罚法》第3条的规定，确系适用的法律文书错误的重复处罚。原审判决认定其合法确有错误，理应依法改判。

六、被上诉人对两上诉人作出前述处理和追缴的程序严重违法，理应撤销，原审判决对此确认合法确有错误。

1.既然被上诉人立案侦办的刑事案件，己被吉首市检察院以绝对不起诉的决定全盘否定。按照《刑事诉讼法》的规定任何未经法庭质证的证据均不能作为认定他人违法犯罪的证据，可见被上诉人先前所取得的证据材料均未被按照法定程序予以认定，依法不能作为证据使用。本案中，被上诉人在行政处罚的处理过程中未经询问当事人，未经按照行政处罚的程序调查取证，简单引用刑事案件侦办过程中通过刑事强制措施取得的证据（刑事案件已被撤销，取得的证据应当认定为不具有证明效力）作为处罚依据程序违法。

2.被上诉人在两上诉人本人亲自到其法定工作场所的情况下，未采取直接送达或留置送达等直接的送达方式送达，而以邮寄送达的方式送达不能排除未尽告知义务的合理怀疑，处罚程序违法理应依法撤销。原审判决对此不置可否确有不妥。3.原审法院超期审判程序违法，理应依法纠正。

请求：一、撤销（2016）湘3101行初7号行政判决书，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费及其他全部相关费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人吉首市公安局答辩称：

一、原审认定事实清楚，认定谢某某与周某某容留她人卖淫证据确实充分。原审认定“2011年5月份开始，原告谢某某、周某某二人共同经营位于吉首市某休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、洗澡两项包含为他人提供手淫服务（俗称打飞机）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。”事实清楚。认定事实的证据有：周某某讯问笔录、谢某某讯问笔录、瞿官余询问笔录、蒲美林询问笔录、杨涪询问笔录、吴仕英询问笔录、郝凯询问笔录、现场照片、非税收入一般缴款书、何茂志询问笔录、行政处罚决定书、往来账本、银行存折、情况说明、不起诉决定书、检察建议书、撤销案件决定书、退还保证金决定书、行政案件审批表、行政处罚决定书、收缴物品清单、追缴物品清单、行政处罚告知笔录、工作说明、询问笔录等证据证实。不特定的异性之间以金钱为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理，这是公安部2001年2月18日公复字(2001)4号批复明确规定的。两原告容留多名妇女卖淫，虽不构成《刑法》上的犯罪，但违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条之规定，吉首市公安局根据吉首市检察院的检察建议，给予谢某某、周某某行政拘留十五日的行政处罚事实清楚，证据确实充分。

二、吉首市公安局作出的行政处罚程序合法。本案原作为刑事案件立案侦查，后因吉首市人民检察院作出不起诉决定书而撤销刑事立案。同时，根据《刑事诉讼法》第一百七十三条规定，吉首市人民检察院给吉首市公安局送达《检察建议书》，建议对谢某某、周某某作出相应的行政处罚。谢某某、周某某二人的行为虽不构成犯罪，但仍属违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，需要给予行政处罚。基于此，吉首市公安局又对谢某某、周某某进行询问，告知行政处罚的内容，依法作出行政拘留十五日的行政处罚决定和收缴非法财物和追缴违法所得的行政强制措施，并将相关文书依法送达两原告。吉首市公安局的行政行为，是严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十四条、第九十四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十九条等规定办理的，履行了案件审批、调查、告知、决定等程序，并不存在程序违法。

三、吉首市公安局依法收缴非法财物、追缴违法所得是依法实施的行政强制措施，不是行政处罚行为。违法所得，是指违反治安管理行为人因实施违反治安管理行为所得的赃款、赃物和非法利益。谢某某、周某某两人违反治安管理规定容留她人卖淫，所得的非法利益有25万元，认定的证据有周某某的讯问笔录、谢某某的讯问笔录、账本等，周某某、谢某某对容留、介绍妇女卖淫的事实和违法所得25的事实供认不讳。吉首市公安局以吉公（乾）缴字[2015]0391号追缴物品清单追缴75800元，吉首市公安局以吉公（乾）缴字[2015]0392号追缴物品清单追缴174200元，共计25万。公安机关在办理行政案件中，可以依法收缴、追缴违法行为人实施违法行为的非法财物和违法所得。收缴、追缴都是公安机关对涉案财物采取的行政强制措施，不是行政处罚。收缴、追缴和没收的主要区别是性质不同，“没收违法所得、没收非法财物”属于行政处罚，收缴、追缴属于行政强制措施。违反治安管理行为和犯罪行为，很多在性质上是相同的，只是行为的程度不同。刑法没有将“追缴违法所得”和“没收违禁品和供犯罪所用的本人财物”作为刑罚。违反治安管理行为与犯罪行为类似，“收缴非法财物”和“追缴违法所得”，没有像“警告、罚款、行政拘留”一样规定为治安管理处罚。《公安机关办理行政案件程序规定》第十一章涉案财物的管理和处理有明确规定。第一百六十七条规定在作出行政处理决定时，应当对涉案财物一并作出处理。第一百六十八条第三款规定违法所得应当依法予以追缴或者没收。多名违法行为人共同实施违法行为，违法所得或者非法财物无法分清所有人的，作为共同违法所得或者非法财物予以处理。第一百六十九条规定收缴由县级以上公安机关决定。但是，违禁品，管制器具，吸食、注射毒品的用具以及非法财物价值在五百元以下且当事人对财物价值无异议的，公安派出所可以收缴。追缴由县级以上公安机关决定。但是，追缴的财物应当退还被侵害人的，公安派出所可以追缴。第一百七十条规定对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：（二）没有被侵害人的，登记造册，按照规定上缴国库或者依法变卖、拍卖后，将所得款项上缴国库。吉首市公安局“收缴非法财物”和“追缴违法所得”的行政行为，是严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》的规定办理的，并不存在程序违法。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、判处正确，谢某某、周某某的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

在二审中，各方当事人都没有提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：

1.行政处罚的事实依据是否充分，即上诉人的行为是否构成容留他人卖淫。

2.刑事案件办理过程中所收集的证据能否作为行政案件证据使用。

3.追缴上诉人违法所得是行政强制措施还是行政处罚。

4.行政处罚适用法律是否正确。

关于争议焦点1。原审认定“2011年5月份开始，原告谢某某、周某某二人共同经营位于吉首市某休闲城。该休闲城主要经营项目为洗脚、按摩、推油、盐浴（洗澡），其中推油、洗澡两项包含为他人提供手淫服务（俗称打飞机）。收入由谢某某、周某某与提供手淫服务的妇女平分。”事实清楚。2001年2月18日公安部以公复字（2001）4号作出批复：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。上诉人在其经营场所容留多名妇女卖淫，虽不构成刑法意义上的容留卖淫，但其行为符合公安部批复所规定的情形，构成了行政法意义上的容留他人卖淫。此外，吉首市人民检察院在对谢某某、周某某刑事案件作出绝对不起诉的同时，亦明确建议公安机关对二人作出相应的行政处罚。故吉首市公安局根据检察建议，给予谢某某、周某某行政拘留十五日的行政处罚，事实清楚，证据确凿。

关于争议焦点2。本案原作为刑事案件立案侦查，后因吉首市人民检察院作出不起诉决定而撤销刑事立案。同时，吉首市人民检察院作出检察建议书，建议对谢某某、周某某作出相应的行政处罚。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定：经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。被上诉人依据该规定将本案作为行政案件立案后，对原刑事案件办理中合法收集且内容真实的证据，依法可以作为行政案件证据使用。

关于争议焦点3。追缴上诉人违法所得应当认定为行政强制措施而非行政处罚。理由如下：（1）本案的追缴行为符合行政强制法对行政强制措施的定义。治安管理处罚法第十一条第二款规定，违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。根据该规定，追缴不发生财物所有权的转移，系对财物进行暂时性控制。根据行政强制法，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。本案被诉追缴行为符合行政强制措施的特点。（2）追缴不是法定的处罚种类。在行政处罚法规定的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚中，没有追缴这一处罚种类。治安管理处罚法规定的治安管理处罚种类中亦没有设定追缴的这一处罚种类。故，被上诉人答辩称追缴行为属于行政强制措施的理由成立，上诉人提出被诉追缴物品清单属于行政处罚和重复处罚的上诉理由，不能成立，本院对此不予支持。原审判决确定本案案由为治安行政处罚不当，本院对此予以纠正。

关于争议焦点4。被上诉人在追缴物品清单上载明的法律依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款，其后被上诉人于2016年6月27日作出《补正决定书》，认为追缴物品清单上的法律依据出现笔误，补正为《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：…（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；”被上诉人对适用法律条款作出补正，属于改变原行政行为，上诉人要求确认原行为违法，应予支持。

此外，被上诉人作出的追缴行为符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条和第一百六十八条第三款的相关规定，原审判决在“本院认为”部分表述为“符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十七条规定”不当，本院对此予以纠正。

综上所述，被上诉人吉首市公安局作出的追缴行为认定事实清楚，程序合法，上诉人提出请求依法撤销缺少事实和法律依据，依法应当驳回。被上诉人由于适用法律错误，在诉讼中改变原行政行为，上诉人仍要求确认原行政行为违法，依法应判决确认原行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉首市人民法院（2016）湘3101行初7号行政判决；

二、确认被上诉人吉首市公安局2015年7月29日以吉公（乾）缴[2015]0391号追缴物品清单作出的行政行为违法；

三、驳回上诉人谢某某、周某某关于退还追缴的75800元的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计一百元，由被上诉人吉首市公安局承担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈学军

审判员唐云峰

审判员田玉莲

裁判日期

二〇一七年一月十八日

书记员

代理书记员胡贻江